Предустановленное программное обеспечение 44 ФЗ

Запрет на закупку иностранного ПО

12.03.2020

Запрет на закупку иностранного ПОУже несколько лет прошло с тех пор, как Правительство РФ установило запрет на закупку иностранного ПО (постановление Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236). Однако, вопросы по применению данного запрета все еще продолжают поступать в адрес Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру». В связи с этим, мы решили дать свой комментарий по применению заказчиками вышеназванного постановления Правительства РФ.

В первую очередь необходимо отметить, что запрет применяется исключительно при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ и не работает при применении Закона № 223-ФЗ. Соответственно бюджетные учреждения, которые, в основном, работают по двум названным законам сразу, имеют возможность закупить иностранное ПО в рамках Закона № 223-ФЗ, если такое ПО им необходимо. Иностранное ПО можно также купить и рамках Закона № 44-ФЗ, но для этого потребуется составить обоснование, о котором мы подробнее расскажем ниже.

В каких случаях применяется запрет

Авторы постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236, скажем прямо, несколько перестарались при его написании. Согласно положениям постановления запрет должен применяться заказчиками не только при осуществлении закупок непосредственно самого ПО (как нового, так и в рамках покупки лицензии на продление уже имеющего у заказчика ПО), но и «при выполнении работ, оказании услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения».

В последнем случае применить запрет просто невозможно, т.к. нельзя установить запрет на то, чего еще нет. Соответственно, если заказчиком закупаются услуги по разработке ПО по индивидуальному заказу, то рекомендуется включить в контракт обязанность исполнителя внести созданное им ПО в реестр российского или евразийского программного обеспечения, что, в свою очередь, является условием приемки и оплаты такого ПО заказчиком. При этом мы признаем, что на практике данный совет заказчиками обычно отвергается. Заказчики справедливо полагают, что в указанном случае контракт просто не будет исполнен в установленные сроки и, соответственно, предпочитают вообще не применять запрет.

Однако, вернемся к случаям закупки заказчиком уже готового ПО. Одним их таких является поставка ПО вместе с компьютерной техникой. Например, ноутбук с предустановленной операционной системой Windows 10. В данном случае заказчик не праве говорить о том, что ПО он не закупает, а закупает только компьютерную технику, т.к. операционная система Windows 10 является коммерческим продуктом и его цена включена в цену компьютерной техники. Таким образом, при осуществлении заказчиком закупки компьютерной техники с предустановленным программным обеспечением, можно говорить о наличии составного предмета, часть из которого составляет компьютерная техника, а часть программное обеспечение. Следовательно, запрет должен применяться и в указанном случае тоже.

Компьютерная техника является радиоэлектронной продукцией, в отношении которой постановлением Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 установлено ограничение допуска. Кстати, о применении данного постановления эксперты Консультационного центра в сфере закупок «Закон.гуру» уже писали ранее. Если предметом проводимой заказчиком закупки выступает одновременно поставка компьютерной техники с предустановленным ПО, то в извещении должно содержаться указание как на применение постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878, так и на применение запрета, предусмотренного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236. Если запрет не применяется, то в документации должно содержаться обоснование заказчика отступления от запрета.

Второй случай закупки ПО – это закупка оборудования, работающего под управлением ПО. Например, речь может идти о закупке медицинского оборудования, управляемого с помощью системы Windows или иного иностранного ПО, встроенного производителем. В указанном случае запрет не применяется, т.к. по мнению ФАС России в данном случае предметом закупки выступает само оборудование, а не ПО.

Третий пример – закупка услуг хостинга. Например, заказчик может закупать услуги по предоставлению в аренду серверов, в том числе виртуальных серверов. Указанные серверы могут предоставляться как «пустыми», так и с уже предустановленным программным обеспечением, обеспечивающим работоспособность информационных систем заказчика. В последнем случае запрет также должен применяться. Приведем пример из практики (решение ФАС России от 29.04.2019 по делу № 19/44/99/235):

Техническим заданием конкурсной документации установлено, что в рамках исполнения обязательств по государственному контракту необходимо, в том числе, предоставление аппаратных средств для размещения информационных систем (например, виртуальные серверы), предоставление общесистемного программного обеспечения, обеспечение возможности удаленного доступа для развертывания дополнительного программного обеспечения, предоставление лицензии Windows Server Standart, лицензии SQL Server Standart, лицензии Veeam.

Вместе с тем, извещением о проведении конкурса запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств не установлен, при этом, извещение о проведении конкурса, конкурсная документации не содержат обоснование невозможности соблюдения указанного запрета.

Подводя итог сказанному отметим, что запрет должен применяться при осуществлении практически всех закупок, предметом которых выступает ПО. Запрет применяется как при осуществлении конкурентных процедур закупок, так и при осуществлении закупки у единственного поставщика. Таким образом, закупку иностранного программного обеспечения по Закону № 44-ФЗ нельзя осуществить даже применяя п. 4 или п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Какое ПО считается иностранным, а какое нет

Ответ на данный вопрос достаточно простой: иностранным ПО является любое ПО, сведения о котором отсутствует в реестре российского ПО (https://reestr.digital.gov.ru) либо в реестре евразийского ПО (http://eac-reestr.digital.gov.ru). Если программное обеспечение разработано на территории Российской Федерации или на территории стран, входящих в ЕАЭС, но при этом сведения о таком ПО не включены в указанные реестры, то такое ПО считается иностранным для целей осуществления государственных закупок.

Обоснование отступления от запрета

Вот мы и подошли, пожалуй, к самому интересному разделу статьи: подготовке обоснования отступления от запрета. Обоснование должно оставляться каждый раз, когда заказчик намерен закупить иностранное ПО. Указанное обоснование включается в документацию о закупке (при отсутствии документации – в извещение об осуществлении закупки), а в случае проведения закупки у единственного поставщика (при которой не составляется извещение) – обоснование должно «хранится в столе» у заказчика до возникновения вопросов со стороны органов контроля.

Согласно постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 обоснование отступления от запрета должно содержать указание на:

а) обстоятельство, предусмотренное пп.»а» или «б» п. 2 Порядка, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236;

б) класс (классы) программного обеспечения, которому (которым) должно соответствовать ПО, являющееся объектом закупки;

в) требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам программного обеспечения, являющегося объектом закупки, установленные заказчиком, с указанием класса (классов), которому (которым) должно соответствовать программное обеспечение;

г) функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики (в том числе их параметры), по которым программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения, не соответствует установленным заказчиком требованиям, по каждому программному обеспечению (с указанием названия программного обеспечения), сведения о котором включены в реестры.

Пристальное внимание обратим на последний пункт. Из него видно, что заказчик, во-первых, обязан в техническом задании четко указать характеристики планируемого им к закупке ПО. Иными словами, заказчик, например, не может просто написать, что ему необходима система Windows 10 или Microsoft Office без указания их характеристик и выполняемых данными программами задач. Это будет несоблюдением требований ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, заказчик должен в обосновании привести указания на все программные продукты, зарегистрированные в реестрах по соответствующему классу. Указание делается путем перечисления наименований программных продуктов. Далее в отношении каждого продукта из реестра делается сноска на соответствующий пункт технического задания заказчика, которому тот или иной программный продукт не соответствует.

Обоснование должно содержать перечень программных продуктов, содержащихся в реестрах по соответствующему классу (классам), на дату размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки либо на дату заключения контракта с единственным поставщиком. Если в реестрах на указанную дату будет зарегистрировано больше программных продуктов, чем заказчик укажет в своем обосновании, контрольные органы (в том числе ФАС России) будут считать, что обоснование отступления от запрета у заказчика отсутствует. Должностные лица заказчика в этом случае могут быть привлечены к административной ответственности.

Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!

Удачных закупок!

По служебной необходимости часто приходится осуществлять закупки различного рода оборудования. А где закупки — там и обоснования под них. На рабочие места с моей подачи стараемся закупать типовое железо. Перед окончательным воплощением в жизнь такого неординарного для творческих деятелей решения было много всякого — и эпик-фейлы в закупках (когда комплектуха не совместима), и неоднократные споры с админом (приверженец секты АМД) и всяко разное другое. В один прекрасный день настойчиво попросили предоставить закупки и обоснование на грядущий год. Этот монументальный документ выдержал четыре правки (им все было мало!!!) и с маленькой таблички с указанием мест и планируемого железа разросся в документ на несколько страниц. В ходе очередной правки пришлось считать количество печатаемых и считываемых с экрана символов за одну смену по каждому рабочему месту. Ниже обоснование:
«С целью унификации рабочих мест и обеспечения взаимозаменяемости элементной базы, используемой на предприятии компьютерной техники, все системные блоки приобретаются одной базовой комплектации с одним и тем же набором комплектующих. Такой подход предоставляет возможность модернизации и наращивания мощностей в дальнейшем. В качестве базовой комплектации системных блоков используется следующая конфигурация:
— процессор — Intel Celeron G1610;
— ОЗУ — Kingston 4Gb;
— жесткий диск — WD Scorpio Blue 250Gb.
Выбор именно этих комплектующих продиктован требованиями современного программного обеспечения и соотношением цена/качество/производительность.
Процессоры Intel показывают более лучшие результаты в вычислительных тестах (системы CAD, математические расчеты) нежели процессоры AMD в том же ценовом диапазоне, менее требовательны к температурным режимам, а, следовательно, и к используемой системе охлаждения, что значительно повышает эксплуатационные характеристики в условиях производства.
Оперативная память такого объема необходима при работе в приложениях обрабатывающих большие массивы данных (работа с большими табличными данными в Excel, различные расчетные и проектные задачи – CAD-системы, работа с базами данных). В данный момент времени цена одного модуля памяти объемом 4 гигабайт типа DDR3 ориентировочно составляет 1450 рублей. В тоже время один модуль памяти объемом 2 гигабайта типа DDR2 ориентировочно стоит 1220 рублей. Таким образом, стоимость современного типа памяти дешевле и снижает риски по будущим закупкам с целью устранения нехватки вычислительных мощностей. Учитывая постоянный рост обрабатываемой информации, увеличение требований производства к оперативности обработки данных и минимизацию затрат на обслуживание (замена комплектующих, модернизация имеющегося оборудования) компьютерной техники оптимальным объемом памяти в модулях ОЗУ, устанавливаемых в новые системные блоки, является 4 гигабайта.
Жесткие диски Western Digital серии Blue по своим скоростным характеристикам оптимально подходят под производственные и учетные задачи. Объем жесткого диска 250 гигабайт является минимальным из встречающихся в продаже.
Все освобождаемые в ходе модернизации комплектующие послужат для наращивания мощностей на других имеющихся на предприятии рабочих местах – наращивание ОЗУ, увеличение дискового пространства, по возможности замена процессоров и материнских плат. Также часть оборудования уйдет в оперативный резерв для ремонта вышедшей из строя техники.
Также в бюджете закупок на 2014 год необходимо предусмотреть создание резерва комплектующих к системным блокам и приобретение дополнительных модулей памяти для установки в сервера, используемые на предприятии. Создание резерва необходимо для более оперативного устранения неисправностей возникающих в ходе эксплуатации техники, а, следовательно, снижения времени простоев и повышения уровня производительности труда. Увеличение используемой серверами оперативной памяти необходимо для повышения производительности используемых на предприятии баз данных (СУБД MSSQL) и серверных операционных систем (Microsoft Windows Server 2008, 2003, 2000).»

В ФЗ №44-ФЗ нет прямого указания на то, как применять закон в отношении интеллектуальной собственности, к которой относится ПО. Как трактовать закон и следовать ему?

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактнойсистеме в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд» (далее — Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиесязаключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

  • поставка товара;
  • выполнение работы;
  • оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества илиаренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношенияпо распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится ипрограммное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросураспоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – этосамостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, невыполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальнойсобственностью происходит в специально установленных законом формах:

  • договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;
  • лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

  • при подготовке заявки на тендер;
  • при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласиеучастника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга илитовар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги»,Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подачезаявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем,необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когдатовар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации)используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относятлицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ кдоговорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).

Согласно лицензионному договору о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона — обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в установленных договором пределах. Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки. Таким образом, предоставление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своем у смыслу заключение лицензионного договора является услугой.

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в видуне указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращенияв ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для васположительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительнаяпроцедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляетсяпрограммное обеспечение или оказываются услуги, при которых используетсякакое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождениятовара. Так сказать – перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самихкомпьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии– дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальнойдеятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком).Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО являетсянеобходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любыхвендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015.11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являютсялицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённостимежду исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость,пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, атакже права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственностиобычно в контракте не содержатся.

Выходом из этой ситуации является заключение лицензионногосоглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения кгосударственному контракту. Также допускается заключение так называемогодоговора присоединения. Его особенностью является то, что условия договоранаходятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этогоэкземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договоранаступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *